Frage für die Juristen hier im Net: Nachbesserungsrecht verwirkt?
BAU-Forum: Probleme im Mittelstand und Handwerk

Bin kein Jurist, also unverbindlich. Da Sie beide Recht haben gibt es praktisch nur einen Ausweg aus der Patt-Situation: Der Bauherr zahlt den ausstehenden Werklohn auf ein Sperrkonto ein, wo der Betrag nur mit beiderseitiger Unterschrift abgehoben werden kann. Damit entfällt für den Bauherrn der Vorteil durch nicht bezahlen und für den Handwerker das Risiko, dass er seinen Lohn nicht erhält. Deswegen können berchtigte Mängel beseitigt werden.

Wenn Sie keine Aktivitäten zu dieser Sicherung entwickelt haben, dürften Sie schlechte Karten haben. Wenn der Bauherr auf diese Sicherung nicht eingeht, entfällt sein Anspruch auf Nachbesserung.

1. § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB^Abk./B berechtigt Sie nicht zur Verweigerung der Mängelbeseitigung  -  diese Regel betrifft Fragen des Zinsanspruches.
2. Liegt der Mangel vor, kann der Bauherr ein Zurückbehaltungsrecht an der Zahlung ausüben  -  u.U. sogar mit erheblichem "Druckzuschlag" (... hängt davon ab, ob schon Abnahme erklärt wurde).
3. Der Bauherr "verwirkt" kein Nachbesserungsrecht. Solange nur eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wurde, Vertrag aber nicht gekündigt ist, hat der Bauherr alle Möglichkeiten: Ersatzvornahme, Schadensersatz, Minderung etc.
4. Nach Ablauf der Frist zur Mängelbeseitigung ist der Bauherr berechtigt, eine Mängelbeseitigung durch Sie abzulehnen. Sie haben nach Fristablauf jedoch kein Recht mehr auf Durchführung der Mängelbeseitigung.
Was wird der Bauherr jetzt tun? Er wird abwarten. Wenn Sie Ihren Werklohn realsieren wollen, werden Sie klagen müssen. Das Gericht wird dann sicherlich über die strittige Frage des Mangels ein SV-Gutachten einholen. Je nach dessen Ergebnis und der Verteitigungsstrategie des Bauherrn wird dann u.U. Ihre Klage "als zurzeit" unbegründet abgewiesen oder es erfolgt eine Verurteilung zur Zahlung des Werklohnes "Zug um Zug" gegen Mängelbeseitigung.
Ich würde dem Bauherrn ein außergerichtliches Schiedsgutachten vorschlagen: Gemeinsamer SV begutachtet Mangel, Parteien unterwerfen sich den Feststellungen des SV, nach Gutachten wird ggf. Mangel durch Sie beseitigt und nachdem SV Mangelbeseitigung bestätigt hat, Werklohn gezahlt. Stellt SV keinen Mangel fest, wird Werklohn gezahlt.

ich bin beileibe kein Fachmann, aber ich habe die Frage so verstanden, dass der Mangel durch den Unternehmer ja gar nicht bestritten wird. Er will ihn bloß so lange nicht beseitigen, als er keine Zahlung für geleistete Arbeit erhält.
Oder habe ich das falsch verstanden, Herr Jansen?

Das Zug um Zug beinhaltet für den AN doch ein großes Risiko. Ich glaube eine Handlung analog § 648a BGB^Abk. mit den BGH-Urteilen vom 22.01.2004, Az: VII ZR 183/02,68/03,267/02 zur Sicherheitsleistung wäre auch hier anwendbar.

@Dr. Siegel: Warum berechtigt § 16 Abs. 5 Nr 3 VOB^Abk./B mich nicht, die Mängelbeseitigung zu verweigern? Hier ist doch neben den Zinsanspruchserklärungen zu lesen: " Außerdem darf er die Arbeiten bsi zur Zahlung einstellen. " (letzter Satz) *** Des Weiteren Stelle ich dem Bauherren seinen Druckzuschlag nicht in Frage, aber er muss mir jedoch zuminstest im Einzelnen erklären, wie sich sein Einbehalt zusammensetzt, oder? Ich kann doch auch nicht einfach für einen Mangel dessen Beseitigungskosten 2.000 € betragen 15.000 € festhalten und nichts tun!? *** Des Weiteren stellt sich mir die Frage auf Ihre Antwort: Wenn ich kein Recht mehr auf Mängelbeseitigung habe, weil die Frist abgelaufen ist, dann darf ich nichts mehr tun, oder? Und wenn der Bauherr angekündigt hat, dass er nach Fristablauf eine andere Firma mit der Mängelbeseitigung beauftragen werde, dann kann er später nicht von mir Ersatzansprüche fordern, weil ich nach Fristablauf trotzdem nicht beseitigt habe?!
@Tussing: Sie haben das genau richtig gesehen: Ich habe den Mangel anerkannt und würde ja auch beseitigen, wenn der Bauherr sich nur an die Spielregeln halten würde. Würde der Bauherr mir schlüssig aufzeigen, dass sein kompletter Eingehalt richtig sei, dann würde ich das ja einsehen, aber dieser Bauherr macht nichts.

Die Sache mit dem Sperrkonto habe ich dem Bauherren auch schon vorgeschlagen bzw. die Einzahlung auf ein Anderkonto. Darauf ist der Bauherr gar nicht erst eingegangen.

Mal sehen wie Dr. Siegel das sieht. Aber trotzdem noch eine Frage. Haben Sie den Vorschlag Sperrkonto (Anderkonto) beweiskräftig gemacht? Wenn nicht Dr. Siegel abwarten und dann das beweiskräftig nachholen!

Die Situation, die dem Urteil beschrieben ist, stellt fast die gleiche Pattsituation da, wie ich sie erlebe. Mit dem Unterschied, dass der Bauherr kein Hotelbauherr ist, sondern eine natürliche Person, die sich ein Einfamilienhaus errichtet. Da greift § 648 a BGB^Abk. nicht. Da guckt der Unternehmer erst einmal in die Röhre. Verbraucherschutz macht es möglich

Was wollen Sie mit der "beweiskräftigen" Methode erreichen?

Kommt mir bekannt vor ich habe nämlich einen ähnlich gelagerten Fall. Ich bemühe mich in diesem Falle derzeit, ins Grundbuch zu gelangen.

Sie schreiben: "Liegt der Mangel vor, kann der Bauherr ein Zurückbehaltungsrecht an der Zahlung ausüben  -  u.U. sogar mit erheblichem "Druckzuschlag" (... hängt davon ab, ob schon Abnahme erklärt wurde) ". Wie beschreiben Sie "unter Umständen"? Darf der Druckzuschlag etwa nicht generell angewendet werden?

Vielleicht geht auch analog § 648 (1) BGB^Abk..

Beweiskräftig heißt, dass er nicht abstreiten kann, von Ihnen den Vorschlag der Sicherungshypothek erhalten zu haben. z.B. ein Schreiben machen, kopieren, dass einem Boten übergeben, der auf der Kopie bestätigt, das Original in den Umschlag getan zu haben, und zuletzt Ihnen einen Beleg gibt den Brief im Postkasten des Empfängers eingeworfen zu haben.

Außerdem dürfte sich der AG im Zahlungsverzug befinden. Bei 2000 € plus Druckzuschlag (= 6000 €) befindet er sich mit 9000 € im Zahlungsverzug. Zumindest dieser Zahlungsverzug sollte das Verlangen nach Sicherung begründen wegen Zweifeln an der Zahlungswilligkeit.